服务内容:致力于广州法律顾问律师、广州企业法律顾问律师、广州公司法律顾问、广州律师顾问
首页   >>    法治解读

医疗侵权赔偿责任双轨制的统一

发布日期:2014-7-21  来源:广州企业法律顾问律师网  标签:广州企业法律顾问    浏览次数:8300

医疗侵权赔偿责任双轨制的统一

张俊
 

【摘要】关于医疗侵权赔偿的问题,我国现行的是一种双轨制的立法,在司法实践中造成许多混乱,必须通过在立法进行统一的规定来解决这个问题。随着《侵权责任法》的颁布终于将双轨制统一于此,但是在将来正式实施后,司法实践中又会面临许多的问题。具体表现为:医疗侵权损害赔偿的鉴定方式、对过失的认定以及赔偿标准。只有解决好这些问题才能更好的促进医疗侵权赔偿问题的解决。

【关键词】医疗侵权;双轨制;赔偿责任

【全文】

  医疗侵权责任的认定、责任的承担一直都存在很大的争议,针对医疗侵权赔偿案件,我国现行法律主要是适用“双轨制”的模式,即审理医疗事故侵权损害赔偿纠纷适用《医疗事故处理条例》(下方简称为《条例》),审理其他医疗侵权损害赔偿纠纷适用《中华人民共和国民法通则》(下文简称为《民法通则》)等相关法律和司法解释。但是,这种“双轨制”的模式在司法实践中导致了认识和适用法律上的混乱,存在诸多弊端。因此,只有通过法律的制定使得此双轨合而为一才是解决问题的最佳途径。

  一、关于医疗侵权法的立法
  我国从2002年12月首次在民法典草案中提出侵权责任法到2009年12月26日正式通过《中华人民共和国侵权责任法》(下文简称为《侵权责任法》),经过漫长的岁月,我国立法对于医疗侵权责任也终于实现了双轨制的统一。
  我国1986年的《民法通则》第119条规定了侵害公民身体造成伤害或死亡的民事责任,这成为法院处理此类纠纷的基础性依据。1987年6月29日,国务院发布了专门处理医疗侵权纠纷的行政法规《医疗事故处理办法》(以下简称为《办法》),2002年4月4日,国务院公布的《条例》第49条第二款规定“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任。”由此形成了双轨制的根源。2003年1月6日,最高人民法院发布了《关于参照<<a href=javascript:SLC(39521,0) class=alink onmouseover=AJI(39521,0)>医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》,规定:“条例旅行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照条例的有关规定处理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定。”2003年12月4日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,详细规定了人身伤害侵权赔偿的相关内容,其中关于人身伤害的赔偿标准要高于《条例》的标准。侵权损害赔偿领域法律的适用双轨制的存在,造成类似问题不能得到类似处理和赔偿,从而造成了司法实践和社会生活中的诸多困扰和纠纷。新颁布的《侵权责任法》以专章的形式规定了医疗损害赔偿责任,并且其法律位阶高于《医疗事故处理条例》和司法解释,因此,《侵权责任法》实施之后,便成为解决医疗损害责任的统一法律依据。[1]

  二、双轨制的表现及弊端
  (一)双轨制的表现
  1.纠纷性质分为医疗事故损害赔偿和非医疗事故损害赔偿
  医疗侵权损害赔偿纠纷,实质是医疗机构因医疗过错致患者生命健康损害这一特殊领域的侵权行为引发的民事赔偿纠纷,在民事侵权体系中属于医疗过错侵权损害赔偿类。如《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿第一百八十二条规定,“在诊疗、护理工作中,因医务人员诊疗护理的过错,致使病员死亡、残废、组织器官损伤,导致功能障碍或者其他人身损害的,为医疗过错侵权行为,应当承担民事责任。”但是,我国目前的行政法规和司法解释把医疗侵权损害赔偿纠纷分为两类:一类是医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷;另一类是非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因引起的医疗侵权赔偿纠纷。虽然这两类纠纷都与医疗行为有关,但是发生的原因不同,前者致害的原因以构成医疗事故为前提,而后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过错行为。
  2.法律适用区分为适用《条例》和适用民事法律、司法解释
  自然人的生命、健康、身体受到他人侵权行为的损害,侵权行为人承担损害赔偿责任,应当适用民事侵权行为法。由于我国没有民事侵权行为法,只有分散于法律、法规、司法解释和规章中关于民事侵权行为法律责任的规定。由此,民事侵权赔偿法律适用出现多元化。就医疗侵权行为而言,特殊医疗侵权行为--医疗事故适用《条例》;一般医疗侵权行为--非医疗事故适用《民法通则》等民事法律和司法解释(最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》[2003]>20号)。
  3.鉴定性质分为医学鉴定和司法鉴定
  医疗侵权损害赔偿责任,是医疗机构因医疗过错侵权行为而承担的民事赔偿责任。医、患双方对医疗过错有争议,应当通过第三者依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,运用医学科学原理和专业知识,对医疗行为的合法性、合理性和科学性独立作出鉴别和判定。这种鉴别和判定没有性质、类别之分。但是,我国目前的行政法规和司法解释却把医疗过错鉴定的性质分为两类:一类是构成医疗事故的特殊医疗过错鉴定,即医学鉴定;另一类是不构成医疗事故的一般医疗过错鉴定,即司法鉴定。
  4.鉴定标准分为医疗事故人身损害鉴定标准和一般人体损伤程度鉴定标准。
  我国现在由于医疗过错导致的人身损害鉴定标准分为医疗事故人身损害鉴定标准和一般人身损害鉴定标准。医疗事故人身损害鉴定标准适用于医疗事故导致的人身损害,一般人身损害鉴定标准适用于一般医疗过错导致的人身损害。
  5.鉴定机构分为医疗事故鉴定机构和医疗过错鉴定机构
  我国目前的行政法规和司法解释把医疗侵权损害赔偿纠纷分为医疗事故损害赔偿纠纷和非医疗事故损害赔偿纠纷,相应地把医疗过错鉴定机构区分为医疗事故鉴定机构和医疗过错鉴定机构。法定的医疗事故鉴定机构为医疗事故鉴定委员会,隶属地市州级的医学会,法定的医疗过错鉴定机构为隶属人民法院的司法鉴定机构和隶属司法行政管理的司法鉴定组织。
  6.赔偿标准分为医疗事故赔偿标准和一般人身损害赔偿标准
  根据我国现行法律的规定医疗事故适用医疗事故赔偿标准;非医疗事故适用司法解释确定的一般人身损害赔偿标准。
  7.救济机制分为行政调解和民事诉讼
  当自然人的人身权遭受不法侵害,应当有法律救济的机制。法律救济机制因人因事而异。不同的人身权法律救济机制,适用于不同类侵权行为造成的损害;同一人身权法律救济机制,适用于同类侵权行为造成的损害。患者人身权遭受医疗过错侵权行为造成的损害,法律救济机制应当同一。但是,我国目前的行政法规和司法解释实行医疗侵权损害救济机制多元,即行政调解和民事诉讼机制:医疗事故赔偿争议双采行政调解和民事诉讼机制;非医疗事故赔偿争议单采民事诉讼机制。
  (二)双轨制的弊端
  1.损害了法律适用的统一原则
  “特别法优于普通法”是法律适用的一项重要原则。有的学者在论证“双轨制”的合法性时认为,《条例》是特别法,《民法通则》是普通法,应当优先适用《条例》。但是,根据我国立法法的规定,“特别法优于普通法”是解决相同位阶的法律规范之间的冲突时的适用规则。其真正含义是指同一位阶的法律、法规、规章等,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定,而不是指下位阶的法规、规章与上位阶的法律、法规、规章不一致的,适用下位阶的法规、规章。《条例》与《民法通则》是下位法与上位法的关系,不具有可比性。[2]具体来看,《条例》是卫生行政机关处理医疗事故的行政法规,当其适用于民事赔偿纠纷时若与《民法通则》确定的赔偿标准相冲突,则不应适用《条例》,而应适用《民法通则》。“双轨制”否定了《民法通则》作为民事基本法律的地位和相对于《条例》作为行政法规的上位法属性,实质上是变更了《民法通则》的适用范围,损害了法律适用的统一原则。
  2.违反了平等救济的人权保障原则
  按“双轨制”适用法律处理案件的结果,是受害者获得的赔偿数额存在较大差异。即使是医疗事故的受害患者,获得的赔偿数额可能要比一般医疗侵权的受害患者要低。这就造成严重的侵权行为和损害后果反而比一般的侵权行为和损害后果获得救济差,有悖平等救济的人权保障原则。此外,由于当事人获得法律信息量的差异,对“双轨制”给其救济可能产生的影响认识不清,诉讼知识和技巧掌握不够,还可能造成同为医疗事故或一般医疗侵权但救济结果不同的情况。因此,“双轨制”导致了当事人权利和救济的不平等,违反了平等救济的人权保障原则。[3]
  根据上述“双轨制”的表现及其弊端,必然会造成同一人身伤害,因不同的赔偿机制,产生不同的过错和伤残等级鉴定,得到不同的救济待遇、赔偿数额的结果。这将大大刺激医、患双方不同的诉讼追求:作为医者为了追求最小量的赔偿数额,即使其医疗过错行为不构成医疗事故,也极力主张构成医疗事故,力争按《条例》确定的低赔偿标准承担医疗侵权赔偿责任;然而作为患者为追求最大量的赔偿数额,即使医者的医疗过错行为构成医疗事故,也极力主张该医疗过错行为不构成医疗事故,力争按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的高赔偿标准承担医疗侵权赔偿责任。
  这样的“双轨制”不能体现司法公正,也不能高效化解医患纠纷,同时必然会有损人民法院的司法权威。
  医疗侵权赔偿法律适用“双轨制”造成的危害十分明显:首先将侵害患者的人身权利,造成类似的问题无法得到类似的处理和赔偿;其次妨害医学发展,医疗机构因医疗事故赔偿数额低致使缺少尽力预防和减少医疗过错侵权行为发生的动力;同时还将破坏医、患双方利益的平衡和医患关系,导致医疗侵权赔偿纠纷处理复杂化,将引发司法实践和社会生活中的诸多纠纷与问题。
  三、《侵权责任法》对医疗损害赔偿责任的统一规定
  保障人权和公正公平是民事法律的价值取向,也应当是医疗侵权赔偿政策的价值取向。医疗侵权赔偿双轨制,对患者是不公平不正义的。要解决双轨制导致社会分配不公正的问题,必须将双轨变为单轨进而实现统一。《侵权责任法》正是将双轨变为单轨的最有利途径。《侵权责任法》以专章的形式规定了医疗损害赔偿责任,并且其法律位阶高于《条例》和司法解释,因此,《侵权责任法》实施之后,便成为解决医疗损害责任的统一法律依据。
  1.医疗侵权损害赔偿的归责原则
  “侵权责任在处理医疗问题的时候,就是在这两者权益之间画一条分界线,让患者可以受到好的医疗照顾,让医生不会过分承担责任。”[4]> 所以如何使这条界线合理便显得十分重要,这就关系到了侵权行为的归责原则。
  归责原则体现了一个国家的侵权立法政策、体现了法律的价值判断,决定着侵权行为的分类、责任构成要件、举证责任的承担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等,同时又集中表现了侵权行为法的规范功能。[5]所以在研究医疗侵权的问题中我们也要重视其归责原则,只有这样才能更好的分析和处理医疗侵权责任的问题。而归责原则在中外不同国家有着不同的认识,也是争议所在。
  我国现行的法律一直没有对归责原则做出明确的界定,但是,《侵权责任法》给我们带来了新的信息。根据《侵权责任法》第五十四条(患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任),确定了医疗侵权损害赔偿中的归责原则为过错责任原则,在医疗侵权损害赔偿责任时,医务人员有过错的才需要承担赔偿责任,而无过错则无需承担赔偿责任。
  2.医疗侵权损害赔偿的范围
  同样的根据《侵权责任法》第五十四条,明确了向患者赔偿的主体是医疗机构及其医务人员。虽然医疗侵权是由于医务人员的过失造成的,但是由于医务人员属于医疗机构的雇员,所以应当由医疗机构对患者进行赔偿。在对患者进行赔偿之后,医务人员对于损害的造成有过错的,医疗机构可以在内部对具体造成损害的医务人员进行追偿。由于医疗机构的财产要比医务人员多,而且易于执行,所以在发生医疗侵权之后,患者便可以选择直接以医疗机构为对象进行起诉,要求赔偿。如果将责任主体仅仅规定为医务人员,而单个医务人员的赔偿能力有限,而且容易逃匿,不得于患者权利的实现。所以该条规定主要是为了保护患者的利益,使患者在受到医疗损害之后能够得到赔偿。
  根据《医疗机构管理条例实施细则》第3条的规定,医疗机构包括如下几类:综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医院、专科医院、康复医院;妇幼保健院;中心卫生院、乡(镇)卫生院、街道卫生院;疗养院;综合门诊部、专科门诊部、中医门诊部、中西医结合门诊部、民族医门诊部;诊所、中医诊所、民族医诊所、卫生所、医务室、卫生保健所、卫生站;村卫生室(所);急救中心、急救站;临床检验中心;专科疾病防治院、专科疾病防治所、专科疾病防治站;护理院、护理站;其他诊疗机构。医务人员是指在各类医疗机构中承担诊断、治疗、护理等任务的专业技术人员,具体包括:主任医(药、护、技)师、副主任医(药、护、技)师、主治(主管)医(药、护、技)师、医(药、护、技)师、及医(药、护、技)士。除此之外,处于见习期的诊断、治疗、护理人员,虽没有专业技术职务,也应当归入医务人员之列。[6]
  相比之下我国现行的法律《条例》第49条将医疗机构的赔偿责任限定在医疗事故的范围内,而不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任。这并不利于对患者损害进行相应的补偿。医疗事故的概念并不等同于民法上的医疗侵权的概念。根据《条例》第2条,“实际上是对行政责任的界定……在民事法律领域应当用医疗事故损害来描述医疗事故所界定的对象,因为在民事领域注重的不是对行为人所施加的行政管理,而是要不行为人应当尽到法律要求的相应义务以免给他人造成伤害。”[7]医疗侵权的范围除了医疗事故以外,还包括诸多非医疗事故的侵权行为。
  幸而有了《侵权责任法》它给了我们统一的标准。只要在实施医疗行为的过程中构成了对患者的侵权,医疗机构及医务人员都必须承担侵权责任,而不管侵权行为是否构成医疗事故。
  3.说明告知义务
  《侵权责任法》第五十五条:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。”
  本条规定的是关于医务人员说明义务。首先,该条将医务人员的说明义务确定为医务人员在诊疗活动中的一个基本义务。其次,在一般义务之外,医务人员对于特定的患者还负有特殊的说明义务。特定的患者主要指需要手术、特殊检查、特殊治疗的患者。再次,对于病危或绝症患者,医务人员履行说明义务的对象不再是患者本人,而是患者的近亲属。最后,该条第二款是关于违反说明义务之后的民事责任的规定。根据该条的规定医务人员如果未尽到上述说明义务,因此给患者造成损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。赔偿的项目一般包括医疗费(不包括原发病医疗费用)、住院伙食补助费、交通费、误工费、陪护费、残疾用具费、残疾生活补助费、丧葬费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金。
  为了避免发生医患纠纷,医务人员在进行告知时,最好将诊疗方案、可能采取的诊疗措施、存在的风险等重要信息采用书面的形式向患者进行说明,并得到患者的签字同意,此外对于患者的详细病情都在病历上作出记录,并及时向患者加以说明,这样就较好地履行了告知义务,并能够避免以后发生纠纷时的举证不能。[8]
  4.紧急情况下告知义务的例外
  《侵权责任法》第五十六条规定了紧急情况下告知义务的例外:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。”
  这是对医疗机构紧急情况下的决策权的规定。但是,该条在内容上并没有具体规定医疗机构无法取得患者及其近亲属同意的紧急情况下,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准而对患者实施相应的医疗措施,但最终不是造成患者损害的情形下的法律后果和责任承担问题。[9]
  5.诊疗义务
  《侵权责任法》第五十七条是关于医方诊疗义务的规定:“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。”
  一方面包括抽象的谨慎治疗义务,结果预见义务、结果回避义务。另一方面包括具体医疗行为中的注意义务,说明义务、正确诊断和治疗义务、制作保存病历的义务等。回顾之前的审议稿,可以看出我国立法对于医务人员诊疗义务的判断采取的是客观判断的标准。因此,在具体案件中,对于医务人员诊疗义务的判断,要考虑时代整体医学水平的因素,而不能考虑医务人员个人因素,否则便成为专业不精的医师推脱责任的理由。[10]
  6.过错推定的情形
  由于诊疗义务的判断较为复杂,专业性比较强,而对于实践中有些严重不当的行为,其行为本身就直接可以说明违反了诊疗义务,因此只要存在这些行为,法律直接可以推定医疗机构存在过错,患者因此受到损害的,便直接可以向医疗机构主张损害赔偿。根据《侵权责任法》第五十八条的规定:“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:
  (一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;
  (二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;
  (三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”
  在出现违法违规操作或妨碍证明的严重行为并造成患者损害时,便可直接推定医疗机构有过错。这样可以节约司法资源,提高案件办理的效率。
  推定有过错并不是当然认定有过错,医疗机构可以提出反证来证明自己没有过错。可是,从本条的内容看来,推定的三种情形都属比较严重的不法行为,而隐匿、拒绝提供、伪造、篡改、销毁等是一种故意的行为,因此,可以看出医疗机构事实上很难对该条所列举的三种行为提出反证上来证明自己没有过错。[11]
  7.医疗机构不承担责任的情形
  《侵权责任法》第六十条规定了医疗机构的三种免责事由。“患者有损害,因下列情形之一的,医疗机构不承担赔偿责任:
  (一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;
  (二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;
  (三)限于当时的医疗水平难以诊疗。
  前款第一项情形中,医疗机构及其医务人员也有过错的,应当承担相应的赔偿责任。”
  本条内容在实践中要注意与其他相关法律法规的规定之间的衔接和配合问题。该条规定的三种免责事由,与《条例》第33条的规定有相违背相抵触之处。虽然《侵权责任法》正式施行后法律位阶高于《条例》,但是《条例》是国务院专门针对医疗行政制定的行政法规,在一定范围内仍有其适用的效力,为了避免人们理解上的偏差和法律适用上的混乱,立法机关应当及时将《条例》进行修改,从而维持法律适用的良好秩序。[12]
  8.患者的隐私权
  《侵权责任法》第六十二条对患者的隐私权进行了保护:“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料,造成患者损害的,应当承担侵权责任。”
  医疗机构及其医务人员如果侵犯患者的隐私权,往往会导致当事人承受精神上的痛苦,这种损害后果是一种精神上的损害。《侵权责任法》第二十二条对精神损害赔偿进行了规定,所以当患者因医疗机构及医务人员对其隐私权的侵犯而受到严重精神损害的,患者便可以请求医疗机构对其进行精神损害赔偿。这条规定有利于对患者利益的保护。[13]
  9.不得实施不必要的检查
  《侵权责任法》第六十三条的规定“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”是过度医疗的一种情况。不必要的检查的判断标准是本条最应该注意的。判断标准应该有两个,一是违反诊疗规范而实施的检查;二是虽然诊疗规范中并未明确说明,但根据一般的医务人员的判断,所实施的检查手段属于超出了疾病诊疗的基本需求,不符合疾病的规律与特点;或者不属于临床医学界公认的最可靠的诊断方法,或者检查费用的支出超出了诊疗疾病本身的需求。根据民法的基本原理以及《侵权责任法》的其他规定,医疗机构及其医务人员实施不必要的检查的,所获取不必要的检查中给患者造成其他损害的,应当返还给患者;在实施不必要的检查中给患者造成其他损害的,医疗机构还应当对患者承担侵权损害赔偿责任,赔偿患者因此而受到的损害。[14]
  四、《侵权责任法》施行面临的问题
  1.医疗侵权损害赔偿的鉴定方式
  医疗行为是一种高度专业化的职业行为,医务人员都是经过职业化训练的人员,不少学者都将医疗侵权归入到专家责任的侵权类型之中,因为“主要指律师、公证人、医师、会计师、建筑师等。”[15]在医疗侵权纠纷发生时,对于医疗过程中注意义务的判断、侵权行为的发生、过错的认定、因果关系的判断等等,都需要由专门机构和专业人员进行认定和判断,因为“当案件所涉及科学知识高度专业化甚至是深奥难懂时,专家证人便将扮演重要角色,对此并无多少争议。”[16]
  根据我国现行的法律,对于医疗侵权行为存在着医学鉴定(医疗事故鉴定)和司法鉴定(医疗过错鉴定)的双轨制。而这两种鉴定方式在鉴定的启动、鉴定人员的组成、鉴定的方式、鉴定的内容、鉴定的监督等方面都不相同。从实践来看,医学鉴定是认定医疗纠纷是否属于医疗事故的必经程序,也是卫生行政处理医疗事故必经的环节;但是从诉讼的角度来看,司法鉴定又确实优于医疗鉴定。[17]这些差异一直造成医疗侵权鉴定实践的混乱。
  在医疗侵权损害赔偿的案件中,专业鉴定的重要性是无需多文的,“一般情况下,责任认定和因果关系认定方面的专家鉴定,对于医疗事故诉讼的结果将起到关键性的作用。”[18]
  在《侵权责任法》正式施行后“双轨制”的鉴定也将不复存在。但是,具体的医疗损害鉴定机关和鉴定方式,在“医疗损害责任”一章中并没有加以详细规定,所以在具体案件的处理中还需要参考最高人民法院的相关司法解释。因此,必须改变目前鉴定双轨制的状况,建立统一的、具有高度中立性和公信力的鉴定制度,科学设计鉴定人选和监督制度。由于目前《条例》规定的由医学会组织医学专家进行鉴定的方式在公信力上遭到了人们的质疑,所以对于医疗侵权纠纷统一由法院来组织司法鉴定的方式更为合理一些。在司法鉴定中,鉴定人作为专家评价主要是对案件中的成因与结果之前的关系做出专业判断,其应当在鉴定结论上签字,对于鉴定结论有不同意见的专家应当在鉴定结论上注明其不同意见。鉴定人员在必要时应当出道参加庭审质证,并对其做出的鉴定结论承担法律责任。[19]
  2.医疗过失的认定
  我国民法上的过失,是指行为人应该预见到自己的行为会引起某种不利后果的发生而由于疏忽没有预见,或者已预见但轻信能够的一种主观心理状态[20]。日本的通说认为过失是指行为人应当认识到权利侵害结果的发生,却由于疏忽大意而没有认识,而实施了某种行为的主观心理状态。但是在实践中并非采此标准而是以通常人的注意能力为标准。是一种“过失概念客观化”的现象。我国现也有较大争议,主要有受日本法“过失概念客观化”[21]影响的客观过失概念说,主客观综合过失概念说、主观过失概念说。总的看来,我国民法理论上的过失概念与日本民法能说的过失概念基本相同;我国能说采用标准即“抽象的过失”标准;由于受到法国和日本的影响,我国学界目前也存在主张过失概念应该客观化的“客观过失概念说”。
  过失构成的要件:1.结果预见可能性;2.结果回避义务的违反。
  对于医疗过失的判断标准主要是根据医疗鉴定结论进行判断的。而在医疗侵权民事责任裁判中,医疗机关有否过失、医疗机关的行为与患者的损害之间有无因果关系是医疗机关是否应该承担法律责任的关键。所以说,过失以及因果关系的有无应属法律判断问题。所以,医疗过失责任的过失和因果关系的判断是医学和法律判断共同协作完成的。同时我们要明白法学界过失的标准并不是医学界的标准,医学界也并不是这样认为的。医生认为,过失就是不遵守医学常规。现通说认为医疗过失的判断标准就是理性医师的注意标准。也就是,专家证言提出来的医疗意见必须符合逻辑分析,尤其必须对于医疗行为之风险与利益进行评价。在医疗事件中,法院应该针对病患危险发生的机率、损害范围的大小以及医疗行为的成本,就个案具体分析。
  3.医疗侵权损害的赔偿标准
  纵观我国现行的各项赔偿标准,其中,《人身损害解释》的标准比其他的标准要高一些,而且规定的更加详细、合理,《条例》的赔偿标准要低一些,而且许多内容规定的较为简单,而对于患者的营养费和死亡赔偿金两项,《条例》未做规定,这对于患者的康复和患者继承人的权利保护都是不利的。另外,《条例》实行的是有限赔偿原则。而根据《人身损害解释》的赔偿标准远高于依据《条例》的标准。在实践中,在死亡赔偿金上,在一个中等经济水平的城市可以相差20万元左右。[22]所以出现了上文提到的,医者为了自己的利益而不论是否属于医疗事故都要求按照医疗事故处理,而患者则要求按照非医疗事故处理。相同的损害适用不同的法律之后竟出现如此巨大的差距,这不仅难以使患者的权利获得周密的保护,而且有损我国法制的权威和公信力。
  社会在不断的发展中,在医疗侵权行为中受损的患者也应该获得更多的赔偿,因为他们在此类侵权行为中往往是人身权受到侵害,而对于人身权的重点保护则是民法的应有之义。此外,对于患者精神损害和可得利益损失的赔偿标准也应随着社会的发展而逐步提高。当然,从实际社会效果上也并不能将医疗机构对患者更高标准的赔偿责任简单地转嫁到医务人员身上,否则将会导致医务人员为了回避赔偿的风险而大量采取保守治疗的做法。[23]
  同样的,关于医疗侵权损害的赔偿标准的问题,在“医疗损害责任”一章中并没有加以详细规定,仍要参考最高人民法院的相关司法解释。为了使《侵权责任法》能够发挥最大的作用,立法机关应当加快步伐将以往各种赔偿标准加以整理,发布或者授权最高人民法院发布统一和赔偿标准。
  结语:
  “医疗责任是民事责任的普通法在医疗实践中的应用。它只表现出有限的特殊性。”[24]作为民法典重要组成部分的侵权责任法,对医疗侵权损害赔偿问题做出统一而明确的规定,使医疗侵权这一侵权行为类型在纠纷的解决中有着明确的法律依据从而进行适用。
  目前的《侵权责任法》对于医疗侵权损害中的鉴定机构、鉴定方式以及赔偿标准均未做出明确规定,也没有授权其他部门另行立法的规定。因此会忽略了医疗侵权类型中的重要问题,也没有与其他部门立法的衔接规定,将无法从根本上解决双轨制的问题,而导致表里不一。所以立法机关必须加大力度,将医疗侵权的鉴定及赔偿具体的内容做进一步整理,尽快公布相关的法律法规才是当务之急。
【作者简介】
张俊,扬州市江都区人民法院书记员。
【注释】
[1]王利明主编,《中华人民共和国侵权责任法释义》,北京,中国法制出版社,2010,第273页。
[2]曹勇,《医疗侵权损害赔偿案件审理的法律误区》,2005年8月2日《中国法院网》。
[3]刘光明,《医疗侵权赔偿案件审理适用法律“双轨制”的弊端及对策》,2008年3月5日中国法院网。
[4]陈聪富,医疗侵权责任--“民商法前沿”系列讲座现场实录第301期,中国民商法律信息网。
[5]汪渊智,《侵权责任法学》,北京,法律出版社,2008,第29页。
[6]古津贤主编,《医疗侵权法》,吉林大学出版社2008年版,第60页。
[7]杨立新主编,《类型侵权行为法研究》,人民法院出版社2006年版,第886页。
[8]王利明主编,《中华人民共和国侵权责任法释义》,北京,中国法制出版社,2010,第280页。
[9]王利明主编,《中华人民共和国侵权责任法释义》,北京,中国法制出版社,2010,第282页。
[10]王利明主编,《中华人民共和国侵权责任法释义》,北京,中国法制出版社,2010,第284页。
[11]王利明主编,《中华人民共和国侵权责任法释义》,北京,中国法制出版社,2010,第286-288页。
[12]王利明主编,《中华人民共和国侵权责任法释义》,北京,中国法制出版社,2010,第291-293页。
[13]王利明主编,《中华人民共和国侵权责任法释义》,北京,中国法制出版社,2010,第297-299页。
[14]王利明主编,《中华人民共和国侵权责任法释义》,北京,中国法制出版社,2010,第300页
[15]张新宝,《侵权责任法的法典化程度研究》,载《中国法学》,2006年第2期。
[16]Alan Merry & Alexander McCall Smith,,Cambridge University Press 2001,P177.
[17]马军、温勇等,《医疗侵权案件认定与处理实务》,中国检察出版社2006年版,第215页。
[18]Michael A. Jones,《Medical Negligence》,London: Sweet& Maxwell Limited, 1991, P403.
[19]孟强,《论医疗侵权损害赔偿双轨制的统一》,中国民商法律网,2009年8月9日。
[20]魏振瀛主编,《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社,2000年,第692页。
[21]夏芸,《医疗事故赔偿法-来自日本法的启示》,北京,法律出版社,2007,第35页,“在‘抽象的过失’之判断下,过失的概念实际已成为加害人在实施行为时违反了社会所要求其应该承担的注意义务,亦即过失实际上已不是主观的心理状态,而是客观的注意义务违反,这是一种‘过失概念客观化’。”
[22]徐晓宁:“我国医疗鉴定双轨制亟待‘并轨’”,载《健康报》,2007年11月15日。
[23]孟强,《论医疗侵权损害赔偿双轨制的统一》,中国民商法律网,2009年8月9日。
[24][法]帕特里斯·儒丹:“医疗事故责任”,载《“侵权法改革”国际论坛论文集》,全国人大法工委等于2008年6月主办,第45页。
文件提供:vip.chinalawinfo.com 北大法宝 Tel:010-8268 9699