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黄益莲等六人诉阳江市友联电信器材厂劳动争议纠纷申请再审案

发布日期:2014-7-21  来源:广州企业法律顾问律师网  标签:广州法律顾问律师    浏览次数:5198

中华全国律师协会律师办理婚姻家庭法律业务操作指引

 (中华全国律师协会发布)
目录

   总则
   第一章 案件的受理
   第一节 律师接待咨询
   第二节 律师接受委托
   第三节 涉外及涉港澳台案件的委托
   第四节 收费
   第二章 立案前的准备
   第一节 立案前准备工作的内容
   第二节 证据的收集整理
   第三节 调解
   第三章 立案及开庭前阶段
   第四章 一审诉讼程序
   第五章 二审诉讼程序
   第六章 其他特别程序
   第七章 结案后的工作
   第八章 非诉讼业务
   第一节 律师代写法律文书
   第二节 律师提供其他非诉法律服务
   附则总则

  第1条 制定目的

   为了保障律师依法履行职责,规范律师代理婚姻家庭案件的执业行为,为律师从事婚姻家庭法律服务提供指导意见,制定本指引。本指引并非强制性或规范性规定,仅供律师在执业中参考与借鉴。

  第2条 指导思想

   律师办理婚姻家庭法律业务过程中,应当以构建和谐家庭及和谐社会为指导思想,充分发挥律师的积极作用。

  第3条 行为规范

   律师办理婚姻家庭法律业务首先要遵守《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)、《律师职业道德和执业纪律规范》、《律师办理民事诉讼案件规范》等规范性法律文件,在此前提下结合婚姻家庭法律业务的专业特点参考以下操作指引。

  第4条 业务特点

   4.1诉讼业务的委托人为自然人。婚姻家庭案件是与人身关系密切联系的案件,案件性质决定了委托人为自然人而不能为法人或其他组织的特性。
   4.2某些业务中律师的代理授权受到限制。婚姻家庭纠纷具有人身关系的属性,且受委托人感情因素影响较大,建议代理律师通常情形下只接受一般授权代理。
   4.3当事人情感因素影响业务处理。婚姻家庭案件涉及当事人甚至其他家庭成员的情感因素较多,因此要求律师在办理案件中,特别注意当事人心理状态和情绪表现的变化,冷静处理家庭纠纷,将法学的技能与其他的社会学知识综合运用来办理法律业务。

  第5条 工作原则

   5.1律师代理婚姻家庭案件,应当坚持以事实为根据,以法律为准绳的原则,勤勉尽责,恪守律师职业道德和执业纪律,维护司法公正和权威。
   5.2律师办理婚姻家庭法律业务,应当保守当事人的个人隐私及其他秘密。
   5.3律师代理婚姻家庭案件,应结合婚姻家庭案件的特点,在处理过程中注意当事人双方心理、情绪的变化,将心理疏导方式适当地与法律服务相结合,协助当事人冷静处理纠纷,防止矛盾激化。
   5.4律师代理婚姻家庭案件的过程中,应始终坚持注重调解的原则,尽可能地促成双方当事人理性平和地解决纠纷。
  第6条 适用范围
   6.1本操作指引主要适用于律师从事婚姻家庭法律服务,包括代理婚约财产纠纷、离婚纠纷、婚姻效力及撤销婚姻纠纷、离婚损害赔偿纠纷、夫妻财产约定纠纷、离婚后财产纠纷、同居关系析产纠纷、夫妻扶养纠纷、子女抚养纠纷、监护权纠纷、探望权纠纷、赡养纠纷、收养纠纷、分家析产纠纷、申请承认外国法院裁决书、申请认可港澳台地区法院裁决的法律业务等,也包括涉及上述领域的非诉讼法律业务。
   6.2律师办理继承民事业务及重婚罪、遗弃罪、虐待罪等刑事法律业务的操作指引条款未列入本指引内。第一章 案件的受理
第一节 律师接待咨询
  第7条 在案件受理前,律师以面谈方式为当事人提供法律咨询时,可先了解案情概要,并提前告知当事人备齐书面材料,告知咨询是否收费及收费标准。
  第8条 由于婚姻家庭事务可能涉及个人隐私,咨询时若律师安排其他律师或人员在场,应注意在提供咨询前主动征求当事人的意见。
  第9条 律师咨询时应当首先了解双方当事人的基本身份信息、婚姻家庭基本信息,双方纠纷的基本情况,尤其是双方争议焦点及咨询者寻求律师帮助的主要目的。
   但当事人出于个人隐私原因不愿透露给律师的信息,律师应予尊重。
  第10条 当事人咨询内容涉及财产纠纷时,律师对当事人财产情况可从以下方面选择了解:
   10.1房产情况;
   10.2存款情况;
   10.3股票、国债等有价证券情况;
   10.4家具电器情况;
   10.5贵重物品情况;
   10.6车辆拥有情况;
   10.7公司股权等企业投资权益拥有情况;
   10.8著作权等知识产权拥有情况;
   10.9接受赠与或继承财产的情况;
   10.10以第三人名义持有但由夫妻出资的财产情况;
   10.11当事人双方婚前财产拥有情况;
   10.12其他共同财产及个人财产拥有情况;
   10.13双方有无婚前或婚内财产约定;
   10.14双方有无共同债权债务或个人债权债务。
  第11条 律师了解房产情况,可以从以下方面了解:
   11.1购房的时间、地点,所购房产的状态,即现房还是期房;
   11.2房产性质,比如是商品房、售后公房、经济适用房等;
   11.3房产购置时的合同价格及现值;
   11.4购置房屋时支付房款的来源及方式;
   11.5若购房时有贷款,可以了解首付情况、贷款数额、主贷人、还贷本息、截至目前尚欠的贷款余额;
   11.6房屋权属状况、房产证记载的产权人信息;
   11.7房产有无其他抵押,目前房产是否涉及其他债权债务纠纷;
   11.8该房是否已建成交付业主,目前实际使用、居住情况;
   11.9登记在该房产地址的户口情况;
   11.10房产装修及出资情况;
   11.11其他房产相关情况。
  第12条 律师了解存款情况,可以从以下几个方面了解:
   12.1双方名下有无存款、存款数额及来源,相互是否知晓;
   12.2是否保存对方的存、取款交易凭证或知悉对方当事人的开户行、账号等信息;
   12.3近期内存款账户的交易记录;
   12.4发生婚姻家庭纠纷期间,有无转移存款的迹象;
   12.5目前各账户的存款余额;
   12.6目前各存款账户归谁掌管;
   12.7是否存在以第三人名义开户存有夫妻存款的情况。
  第13条 律师了解股票情况,可以从以下方面了解:
   13.1双方名下的股票账户、股东代码及开户证券公司;
   13.2股票资金账号及开户银行;
   13.3目前股票账户内的股票名称及数量,当前股市大约市值;
   13.4购买股票的资金来源,目前资金账户的余额;
   13.5是否存在由当事人出资,以第三人名义持股的情况。
  第14条 在接待咨询阶段,律师可以视具体需要询问家具电器情况,包括购买金额、品牌、数量、出资来源,以及了解家具电器的大约现值。
  第15条 律师可以了解当事人双方持有贵重金属、贵重古董及其他有较大价值的动产财物的情况,了解是否有继承或接受赠与具有特殊意义物品的情况。
  第16条 律师可以了解双方名下汽车拥有情况,包括以下信息:
   16.1汽车品牌、款式、牌照号;
   16.2购买时间、购买金额、付款方式、有无贷款以及还贷情况;
   16.3目前车辆车籍所有人及实际使用人;
   16.4目前车辆市值;
   16.5有无车辆抵押情况及与车辆有关的债权债务纠纷。
  第17条 律师了解公司股权等企业投资权益情况,可以从以下方面了解:
   17.1企业的名称及营业地;
   17.2企业注册的时间、注册地、注册资本;
   17.3企业出资人的人数、姓名及各自出资方式、出资比例;
   17.4企业注册后有无工商登记的变更事项;
   17.5企业财务情况,比如会计报表所有者权益、企业净资产状况;
   17.6企业目前的经营状况及未来市场前景;
   17.7持有股权的一方当事人是否存在转让股权的情况;
   17.8当事人对企业投资权益分割的态度;
   17.9其他企业相关信息。
  第18条 对于当事人名下的保险利益、住房补贴、住房公积金及其他未来确定应获得的收益,由律师根据纠纷的具体情况考虑是否要详细了解。
  第19条 律师在了解上述财产信息时,还应当了解财产所在的国家或地区,以便为当事人纠纷解决涉及的管辖问题提供法律建议。
  第20条 律师在咨询中对有可能受理的婚姻家庭案件,应详细了解纠纷案情,确认案件管辖地,是否符合法院立案条件,能否受理。不符合立案条件的,应尽可能告知当事人其他解决矛盾的途径。
  第21条 除回复当事人直接咨询的问题外,律师还可以从以下三个方面主动为当事人提供咨询:
   21.1以当事人告知的信息为基础,为其分析该案例可能的法律后果及处理方式;
   21.2结合实际操作来看,法律理论分析与实际操作结果可能会有哪些差异,实际操作中可能会遇到哪些问题、如何解决这些问题,当事人应抱有怎样的态度和心理准备;
   21.3告知当事人解决问题的可能途径,当事人需要作好哪些准备、解决问题过程中可能会经历哪些阶段、可能会付出的时间成本、经济成本及社会成本;
  第22条 律师接待咨询,可以填写《律师接待咨询记录表》,以便为委托人提供后续法律服务时保持对基本案情的了解,并方便当事人查询。
  第23条 对于某些正处于激烈矛盾冲突中的当事人,律师应当从自己的职业道德出发,对当事人的目前婚姻家庭纠纷作出理性分析和建议,对于过于冲动的当事人,应当善意提醒当事人冷静处理问题。经告知诉讼风险,当事人仍坚持提起诉讼的,律师可考虑接受案件的委托。第二节 律师接受委托
  第24条 当事人要求与律师事务所建立委托代理关系时,代理律师应当首先了解有关情况,并分析当事人所委托案件的管辖法院所在的国家或地区,是否符合我国人民法院的立案受理条件,如不符合有关要求的,应告知当事人有关规定,并提供其他解决纠纷的途径。
  第25条 律师需要注意对于已经发生法律效力的解除婚姻关系判决,不得接受委托人申请再审的委托。但若委托人仅就离婚判决中的财产分割或子女抚养内容要求再审的,律师可视具体情况接受委托。
  第26条 委托人委托律师代为申请承认外国法院离婚判决事项的,律师应当告知中国法院只能承认离婚判决中的离婚效力,不承认离婚判决中的夫妻财产分割、生活费的承担及子女抚养方面的内容。
  第27条 律师在咨询中发现离婚纠纷的委托人曾提起过离婚诉讼且自上一次诉讼终结未满六个月的,应告知委托人待六个月期间满后再起诉。但若律师在咨询中发现上次离婚诉讼终结后又发生新情况、新理由的,可接受离婚诉讼委托,同时应向委托人说明有关法律规定及未满六个月启动诉讼的法律风险。
  第28条 律师在接受婚姻家庭法律事务委托时,尤其要注意委托人是否为完全民事行为能力人,否则应与其法定监护人办理委托代理手续。
  第29条 有下列情形之一的,律师事务所不得接受委托:
   29.1已经接受同一案件对方当事人的委托;
   29.2具有违反《律师执业避免利益冲突规则》的规定或不能接受委托的其他情形。
  第30条 律师在办理委托代理手续前,应详细了解委托人是否已聘请其他代理人,如已有其他代理人的,律师可考虑是否还接受委托。
  第31条 律师代理婚姻家庭案件,委托手续应包括以下内容:
   31.1律师事务所与委托人签订委托代理合同,一式三份,一份交委托人,一份交承办律师附卷,一份交律师事务所保存;
   31.2由当事人签署授权委托书,一式三份,一份交受理的法院,一份交承办律师存档,一份交委托人;
   31.3律师事务所同时出具公函,呈送受理案件的法院;
   31.4律师办理委托手续时,应与委托人确定司法文书和办案材料的送达地址。
  第32条 律师受理婚姻家庭类案件,可以请委托人填写《基本信息登记表》,用于律师了解双方当事人的基本信息、财产情况、子女情况等,并确定法律文件的送达地址,明确通讯方式。
   律师办理委托手续时,应当留存委托人的身份证复印件或其他身份信息。
  第33条 律师与委托人签订委托代理协议时,协议中不得对所承接的法律事务结果作出承诺或保证。
  第34条 律师事务所接受委托后,因发生特殊情况,承办律师不可能履行代理义务的,律师应当及时通知律师事务所,在征得委托人同意后,由律师事务所及时调整承办律师,或就终止合同一事进行协商。
  第35条 接受委托后,委托人提供虚假证据或利用律师提供的服务从事违法活动的,经律师事务所收集证据、查明事实后,律师可以拒绝继续代理,告知委托人,解除委托代理关系,记录在案,并整理案卷归档。第三节 涉外及涉港澳台案件的委托
  第36条 本节所述的涉外、涉港澳台案件包括但不限于以下情形:
   36.1双方当事人或一方当事人系外籍人士或无国籍人士;
   36.2双方当事人或一方当事人系我国香港、澳门、台湾居民;
   36.3当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国,或者诉讼标的物在外国的民事案件;
   36.4当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在港澳台地区,或者诉讼标的物在港澳台地区的民事案件;
   36.5委托人办理委托代理手续时或诉讼期间在境外居住或停留;
  第37条 对婚姻家庭领域的涉外、涉港澳台案件,律师可视具体情况需要接受委托人的特别授权还是一般代理授权。如委托人办理委托代理手续时或诉讼期间可能不在境内的,建议接受特别授权。
  第38条 律师接受涉外及涉港澳台离婚案件委托时,要特别注意对离婚当事人是否符合诉讼主体资格进行审查,并确定诉讼离婚方式还是行政登记离婚方式,确定离婚管辖法院,并告知委托人选择中国内地法院立案管辖与选择其他国家和地区法院管辖的不同诉讼风险及可能结果,律师还有义务告知离婚裁判在不同国家及地区的效力。
  第39条 律师接受特别授权代理的,应在授权委托书中载明授权的代理权限及代理期限。特别要注明律师是否有权代为签收法律文件。
  第40条 律师接受境外委托人的委托,代理婚姻家庭法律业务,如委托人不能回到境内参加诉讼程序的,与代理事项相关的授权委托书、起诉书、答辩状、离婚意见书、委托人的身份材料、证据等相关法律文件,律师可提前指导当事人办理公证、认证等程序性手续。
  第41条 律师接受境外中国公民的委托,担任婚姻家庭案件的代理人,需要向法院提交的法律文件通常有:
   41.1委托人的身份证复印件;
   41.2委托人的护照及签证复印件;
   41.3委托人签名的授权委托书;
   41.4委托人签名的起诉状或答辩状(或离婚意见书);
   41.5在境内或境外登记的结婚证件;
   41.6子女出生证明或有关的身份证明文件;
   41.7境内及境外来源的证据材料。
   上述法律文件若为外文的,应当经案件管辖法院认可的翻译机构进行翻译,一并向法庭提交翻译件。
   上述法律文件应当根据其来源及案件管辖法院的具体要求,代理律师决定是否需经过委托人所在国公证机关或公证员进行公证,并经我国驻该国使领馆认证,或直接由我国使领馆公证。律师收到相关公证或认证的材料后再提交给管辖法院。
  第42条 律师接受境外外籍委托人委托,担任婚姻家庭案件代理人,需要向法院提交的法律文件通常有:
   42.1委托人的国籍身份证明或护照复印件;
   42.2委托人签名的特别授权委托书;
   42.3委托人签名的起诉状或答辩状(包括离婚意见书);
   42.4在境内或境外登记的结婚证件;
   42.5子女出生证明或相关的身份证明文件;
   42.6境内及境外来源的证据材料。
   上述法律文件若为外文的,应当经受理案件法院认可的翻译机构进行翻译,一并向法庭提交翻译件。
   上述法律文件应当根据其来源及案件管辖法院的具体要求,代理律师决定是否需经过委托人所在国公证机关或公证员进行公证,并经我国驻该国使领馆认证,律师需要注意各国对公证认证的具体要求有所不同。律师收到相关公证或认证的材料后再提交给管辖法院。
  第43条 律师接受居住在香港的委托人委托,担任婚姻家庭案件代理人,需要向法院提交的法律文件通常有:
   43.1委托人的身份证明;
   43.2委托人的特别授权委托书;
   43.3委托人的中文起诉状或答辩状(包括离婚意见书);
   43.4在境内或境外登记的结婚证件;
   43.5子女出生证明或相关的身份证明文件;
   43.6来自境内及境外的证据材料。
   上述法律文件应当根据其来源及案件管辖法院的具体要求,代理律师决定是否需经过司法部指定的具有公证人资格的香港律师公证,并加盖中国法律服务(香港)公司转递章后提交给法院。
  第44条 律师接受居住在澳门委托人的委托,担任婚姻家庭案件代理人,需要向法院提交的法律文件通常有:
   44.1委托人的身份证明;
   44.2委托人的特别授权委托书;
   44.3委托人的中文起诉状或答辩状(包括离婚意见书);
   44.4在境内或境外登记的结婚证件;
   44.5子女出生证明或相关的身份证明文件;
   44.6来自境内及境外的证据材料。
   上述法律文件应当根据其来源及案件管辖法院的具体要求,代理律师决定是否需经过中国法律服务(澳门)公司证明,之后再提交给法院。
  第45条 律师接受居住在台湾地区的委托人委托,担任婚姻家庭案件代理人,需要向法院提交的法律文件通常有:
   45.1委托人的身份证明;
   45.2委托人的特别授权委托书;
   45.3委托人的起诉状或答辩状(包括离婚意见书);
   45.4在境内或境外登记的结婚证件;
   45.5子女出生证明或相关的身份证明文件;
   45.6来自境内境外的证据材料。
   上述法律文件应当根据其来源及案件管辖法院的具体要求,代理律师决定是否需由委托人在台湾地区进行公证,并在境内受案法院所在地公证员协会核证后再提交给管辖法院。
  第46条 若在境外的委托人委托其国内亲友代为办理律师委托代理手续的,律师要核实国内亲友方相关的委托手续及授权范围,在此基础上再签订委托代理协议。第四节 收费
  第47条 律师办理婚姻家庭法律业务,应按国家发改委与司法部联合颁布的《律师服务收费管理办法》收取代理费用,委托代理协议中应明确收费方式、收费数额、费用类别及费用的结算方式。
  第48条 律师要特别注意婚姻类案件不允许实行风险代理收费。
  第49条 委托协议中应明确,对于办案中出现的特定诉讼事项,如管辖异议、财产保全、反诉等工作事项产生的费用是否包括在原律师代理费中。如可以另行协商增加代理费的,应在协议中说明。
  第50条 委托代理协议中应当明确约定:在律师已与委托人办理完毕委托代理手续,律师开始法律服务工作后,委托人单方终止委托代理或自行撤诉的,或者对方当事人撤诉的,律师费用如何结算。第二章 立案前的准备
第一节 立案前准备工作的内容
  第51条 案件准备阶段,一般情况下包括以下工作内容:
   51.1了解和熟悉案情;
   51.2收集原、被告主体身份材料;
   51.3收集相关证据;
   51.4分析案情,制定代理策略;
   51.5草拟各类诉讼文书及财产清单、证据清单;
   51.6诉讼前的调解思路;
   51.7决定是否需要申请管辖异议、财产保全、证据保全、先予执行。
  第52条 为保护委托人合法财产权益,保障给付判决的执行,防止对方私自转移财产,律师可建议委托人向管辖法院提起诉前财产保全,若申请诉前财产保全的,律师要注意必须于15日内立案提起民事诉讼。
  第53条 由于婚姻家庭类的案件常涉及子女抚养费、赡养费、夫妻扶养费用的纠纷,律师可根据案情是否紧迫的需要,为委托人申请先予执行。第二节 证据的收集整理
  第54条 律师调查收集证据,应当合法、客观、全面、及时,注意证据的真实性、合法性和关联性。
  第55条 律师不得仿造、变造证据,不得威胁、利诱他人提供虚假证据,不得妨碍对方当事人合法取得证据,不得协助或诱导当事人仿造、变造证据。
  第56条 律师调查、收集与本案有关的证据材料,应由律师事务所出具介绍信,并出示律师执业证。律师向证人调查取证时,以两名律师共同进行为宜。遇有多名证人时应分别询问调查。
  第57条 律师收集书证、物证应收集原件、原物。收集原件、原物有困难的,可以复制、拍照,或者收集副本、节录本,但对复制件、照片、节录本应附证词或说明。视听材料的收集,应明确其来源。
  第58条 律师对涉及个人隐私的证据应当保密,需要法庭上出示的,应事先告知法庭,以不公开方式举证,不宜在公开开庭时出示。
  第59条 立案前律师认为需要进行鉴定的证据,或者需要进行评估的财产,在委托人同意的前提下,以律师事务所名义委托司法部门认可的司法鉴定机构、评估机构进行鉴定或评估。在诉讼庭审中有此必要时,律师应提示委托人向人民法院提出申请,请求人民法院委托有关机构进行鉴定或评估。
  第60条 律师准备向法院提交录音资料时,需注意提交录音源文件,或者磁带原件。对于数码、电子证据,可刻录成光盘,并整理出录音资料的书面文字材料。
   在向法院提交录音材料前,律师本人应仔细听录音文件,并与文字资料进行核对。
  第61条 律师准备向法院提交的照片应冲洗或彩打出来,应按法院要求粘贴在规范大小的纸张上,并注明证据名称、证据来源、拍摄时间、证明内容等。
  第62条 证据复印件份数应按当事人人数、是普通审理程序还是简易程序、法院要求及律师事务所存档的需要来做准备。
   律师应当对其提交的证据材料逐一分类编号,对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明,制作出完整的证据清单并由委托人签名,注明提交日期。
  第63条 立案后,针对案情具体情况,律师认为有必要申请人民法院调查收集证据的,应当及时提示委托人,若委托人同意的,律师应当提交书面申请,若人民法院对委托人的调查申请不予准许的,律师可建议委托人向受理申请的人民法院书面申请复议一次。
  第64条 律师可以通过制作调查笔录的形式收集证据。调查笔录应载明:
   调查时间、调查地点、调查人、被调查人、调查原因、被调查人陈述。
   被调查人陈述完毕,应由其核对调查笔录,并签署“以上看过,无误”字样,并签名,注明年、月、日。
   若调查笔录有多页,被调查人应在每页签字确认。
  第65条 证据原件律师不宜保管。对确需律师保管的,承办律师应妥善保管,在与委托人进行证据原件交接时注意办好相关书面手续。
  第66条 律师代理离婚纠纷时,了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展:
   66.1婚姻基础方面:包括婚前相识方式、恋爱情况及结婚登记情况,双方婚史情况;
   66.2夫妻感情方面:包括婚后夫妻感情发展状况,夫妻矛盾产生过程,感情破裂原因,是否已经过调解,离婚协商情况,有无和好可能;
   66.3子女抚养方面:包括子女过去主要由哪一方照顾抚养,子女现居住状况,子女本人的倾向,夫妻双方抚养意见及抚养能力,一方或双方还有无其他继子女、养子女或非婚生子女,双方当事人有利于和不利于抚养子女的各种因素;
   66.4财产方面:夫妻一方个人财产及债权债务情况、夫妻共同财产及债权债务情况,是否有其他书面约定;财产权属及占有、使用、掌管现状,当事人有无隐匿、转移共同财产情况;
   66.5双方当事人目前对于离婚的态度;
   66.6涉及离婚案件的程序方面情况:如一方或双方是否起诉过离婚,法院判决结果,在本次离婚诉讼中是否有一方当事人处于离婚限制期间,案件的管辖法院等。
   66.6.1律师代理离婚案件,可以收集以下证据材料证实夫妻感情状况:
   (1) 共住人如家政服务人员、邻居、朋友、同事及亲属等的证人证言、调查笔录;
   (2) 报警记录、出警记录、公安人员调查笔录、医院的诊断证明、法医鉴定报告等涉及家庭暴力的证据;
   (3) 离婚协议、保证书、电子邮件、信件、短信、日记等;
   (4) 反映夫妻感情的照片、录音录像资料、电子文件;
   (5) 有关单位如妇联、居民委员会、派出所、当事人所在工作单位介入婚姻纠纷中的调解记录;
   (6) 其他相关的证据材料。
   66.6.2若当事人对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的归属有书面约定,律师可帮助当事人审查该协议的效力,并决定是否作为证据提交。
   66.6.3涉及婚姻家庭案件的不动产分割的,律师可从以下方面着手准备证据:
   (1) 对于一方婚前个人房产或夫妻共同所有房产,律师可取得房产权利证书;若取得房产权利证书有困难的,或者产权登记尚在办理过程中的,律师可以根据不动产所在地的相关规定到房屋登记主管政府部门调取房产预售、销售的备案或登记信息,同时准备好购房合同、购房发票等书证;
   (2) 若房产权利证书上载明有未成年子女之外的第三人共有人的名称,律师可告知委托人,因房产涉及案外人权益,法院一般不会在离婚案件中一并处理;
   (3) 若当事人以向银行按揭贷款方式购买涉案房产,则律师需要向客户了解该套房产首付情况、婚后还贷情况及尚欠还贷余额,律师可以准备委托人的购房合同、抵押借款合同、还贷账户还款明细等书面证据;
   (4) 若购房款出资来源涉及一方婚前个人财产或婚后的个人财产,律师可收集出资来源的证明,涉及第三人出资的,律师也可一并收集证明债务存在或赠与成立的相关证据;
   (5) 若双方当事人可能对待分割房产的市值分歧较大的,律师应尽量了解涉案房产的市场价值的信息,并收集相关证据;
   (6) 如有必要,律师可对分割房产目前的居住人情况调取证据,对双方当事人是否另有房产或居住场所进行取证,必要时可到房产所在地物业管理公司、居民委员会等机构取证。
   (7) 对于待分割房产有案外人主张所有权的,可告知委托人与案外人可另案诉讼解决,并可将相关物权诉讼判决作为婚姻家庭案件的证据提交。
   66.6.4律师为维护委托人利益可调查了解双方当事人的共同存款情况,即一方或双方名下的银行存款的基本信息,包括存款的开户银行、开户名、账号、大约的存款金额等,如有必要可提前准备好申请法院调查存款信息的书面申请。
   66.6.5律师为维护委托人利益可调查了解双方当事人的股票情况,即一方或双方名下的开户证券公司及股东代码、资金账户开户行及账号、股票交易记录、资金账户交易记录等。
   66.6.6若委托人提供了对方当事人的股票交易、资金账户的具体信息,律师可以准备申请受案法院在中央证券结算(上海、深圳)公司调查,或律师持调查令调查对方当事人的股票交易及相关资金账户的详细信息。
   66.6.7当事人双方或一方以夫妻共同财产出资,但以第三人名义登记或购置的财产,律师可以协助委托人收集相关证据,并征求委托人对该项财产是主张物权还是债权的意见,同时应当向委托人分析是否有必要另外提起物权或债权诉讼。
   66.6.8对于家具、家电情况,律师可建议当事人罗列财产清单,并注明家具电器的品牌、规格、数量、材质,并按照婚前个人财产及婚后共同财产、婚后个人财产分类列明,以便在法院开庭时提供。
   66.6.9若当事人双方或一方持有贵重金属、贵重古玩字画或其他有较大价值的财物,律师可以制订相关表格详细列明,并收集能够证明前述财产权属或价值的证据,并注意做好证据保全工作。
   66.6.10若相关动产容易灭失,或者对方当事人有可能私自转移、隐匿夫妻共同财产,律师可以建议委托人采取公证、摄像、证人证言等证据保全措施。
   66.6.11若当事人拥有车辆,律师可向委托人或车管部门收集行车证、购车合同、购车发票或出资证明相关证据,并调查了解购车时有无贷款、贷款本金、还贷情况、贷款余额,车辆牌照信息、车辆现值等,并询问目前车辆的实际使用人。
   66.6.12律师可向委托人了解当事人双方名下企业投资权益情况,并根据委托人提供的信息到工商行政管理局查询相关企业档案,并调查以下信息:
   (1) 企业申请设立的申请人、法定代表人或负责人;
   (2) 企业设立时的出资人名册、出资比例、出资方式、注册资金;
   (3) 企业年检的会计报告及会计报表,包括资产负债表、现金流量表和损益表;
   (4) 企业在工商行政管理局的登记有无变更情况;
   (5) 发生婚姻家庭纠纷期间一方有无私自转让企业投资权益情况,有无转移企业资产情况,有无恶意伪造企业债务情况;
   (6) 目前该企业的经营状况、市场占有份额及市场前景,以了解作为夫妻共同财产的企业投资权益所对应的市场价值;
   (7) 律师在收集以上工商材料时,注意收集企业开立的基本账户和非基本账户信息,以便在需要时进行资金查询;
   (8) 律师了解上述信息还可通过其他渠道,比如企业的网站、宣传资料、税务登记部门等。
   66.6.13除上述单列条款外,若双方当事人还存在其他财产或共同债权债务情况,律师应尽力查询,并收集相关证据。
   66.6.14若当事人的财产在国外或港澳台地区,律师应在尽力收集相关证据的基础之上,注意涉案财产所在国、所在地区的国际冲突规范、区际冲突规范,尤其要注意到我国法院的裁判文书在其他国家或地区能否得到承认和执行的风险。
黄益莲等六人诉阳江市友联电信器材厂劳动争议纠纷申请再审案

   问题提示:用人单位与劳动者同时订立了固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同,应采信哪份合同?
   【要点提示】
   用人单位与劳动者同时订立了固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同,不能简单以劳动合同是否经过劳动行政部门鉴证作为认定依据,而应综合考虑劳动者的工作年限和用人单位举证责任等因素认定应采信哪份劳动合同。
   【案例索引】
   一审:广东省阳东县人民法院(2009)东法民一初字第176号(2009年11月17日)
   二审:广东省阳江市中级人民法院(2010)阳中法民一终字第61号(2010年8月16日)
   再审审查:广东省高级人民法院(2010)粤高法民一申字第2301号(2011年12月12日)
   【案情】
   申请再审人(一审原告、二审上诉人):黄益莲
   申请再审人(一审原告、二审上诉人):梁庆来
   申请再审人(一审原告、二审上诉人):梁同青
   被申请人(一审被告、二审上诉人):阳江市友联电信器材厂
   一审原告、二审上诉人:黄崇谋
   一审原告、二审上诉人:杨洪仔,又名杨汝雄
   一审原告、二审上诉人:赵亲成
   申请再审人黄益莲、梁庆来、梁同青原系阳江市友联电信器材厂(以下简称友联厂)员工,入职时间分别为1994年2月、1994年6月及1997年5月。2008年1月1日,友联厂分别与黄益莲、梁庆来、梁同青、黄崇谋、杨洪仔、赵亲成等六人签订了为期1年(2008年1月1日至同年12月31日)的固定期限劳动合同。同日,友联厂还分别与黄益莲、梁庆来二人另行签订了无固定期限劳动合同。其中,固定期限劳动合同上盖有劳动行政部门鉴证章,鉴证日期为2008年2月27日;无固定期限劳动合同则未经劳动行政部门鉴证。合同其余内容基本一致。
   2008年11月5日,友联厂以生产任务减少为由对黄益莲、梁庆来、黄崇谋、赵亲成等四人暂时放假,后四人未再被通知上班。梁同青、杨洪仔等其余两人则继续在友联厂工作至同年12月,并按实际工作天数领取了相应工资。2008年12月,友联厂在当地社保部门办理了黄益莲、梁庆来、梁同青等六人的停保手续,社保费已缴纳至当月。2009年1月12日,友联厂以2008年劳动合同已自动终止、六人未于2008年11月22日回厂签订2009年劳动合同为由,通知黄益莲、梁庆来、梁同青等六人办理离职手续和领取经济补偿金。其中黄崇谋、赵亲成二人按期办理了离职手续并发表了离职声明。
   后黄益莲等六人申请劳动仲裁,请求裁决友联厂:(1)与六人订立无固定期限劳动合同;(2)因非法解除劳动关系支付双倍补偿金;(3)支付2008年1月至2009年4月工资;(4)为六人补缴2009年4月前社保费并办理社保转接手续。
   2009年4月29日,仲裁委裁决:一、友联厂5日内与黄益莲、梁庆来、梁同青等四人补签无固定期限劳动合同;二、友联厂3日内向六人支付工资和生活费16540元;三、友联厂5日内为已办理离职手续的二人办理社保关系转移手续。四、驳回六人其他仲裁请求。
   黄益莲等六人不服仲裁裁决,于2009年5月21日向一审法院起诉请求:(1)撤销仲裁裁决书;(2)判决友联厂因非法解除劳动关系向六人支付双倍补偿金;(3)判决友联厂支付六人2008年11月至2009年8月共10个月工资;(4)判决友联厂为六人购买与其它职工同样标准的社会保险至2009年8月并为六人办理社保转接手续。
   【审判】
   广东省阳东县人民法院一审审理认为:订立无固定期限劳动合同的情形有两种:一是劳动者与用人单位协商一致;二是劳动者在用人单位连续工作满十年并提出或者同意续订无固定期限劳动合同。黄益莲、梁庆来、梁同青、杨洪仔均已在友联厂连续工作满十年,依法可以向友联厂提出订立无固定期限劳动合同,但无证据证实上述四人在劳动关系存续期间已向友联厂提出要求续订无固定期限劳动合同,且四人自愿与友联厂签订期限为一年的劳动合同,并不同意合同期满后与友联厂续订劳动合同,因此,黄益莲、梁庆来、梁同青、杨洪仔等四人与友联厂的劳动合同在2008年12月31日合同期满后即已终止。黄崇谋、赵亲成因不同意合同期满后与友联厂续订劳动合同,已办理离职手续,双方的劳动合同因此终止。综上,黄益莲等六原告均因合同期满而与友联厂终止劳动合同,故六原告主张被告友联厂非法解除劳动合同,依据不足,不予采信。因六原告均不同意在维持劳动合同约定条件下与友联厂续订劳动合同,故友联厂无需向六原告支付经济补偿金。黄益莲等六原告请求友联厂按正常工作时间的工资标准全额支付2008年11月至2009年8月的工资,依据不足。但被告友联厂对原告该项请求同意按仲裁裁决第二项支付。友联厂的行为属于对自身权利的依法处分,该院予以确认。此外,友联厂应在劳动合同终止后为黄益莲等六原告办理社保关系转移手续。判决:一、限被告阳江市友联电信器材厂于本判决生效之日起五日内向六原告支付16540元。二、限被告阳江市友联电信器材厂于本判决生效之日起五日内为六原告办理社保关系转移手续。三、驳回六原告的其他诉讼请求。
   黄益莲等六人和友联厂均不服,提起上诉。广东省阳江市中级人民法院二审认为:黄益莲、梁庆来虽在2008年1月1日与友联厂签订过一份无固定期限劳动合同,但双方后又签订固定劳动合同,并送劳动部门鉴证,故应认为双方协商变更签订了固定期限劳动合同。2008年12月31日劳动合同期满至友联厂发出有关劳动合同期满终止通知,黄崇谋、赵亲成并没有提出与其签订2009年合同,而是办理离职手续和领取经济补偿金,故双方劳动合同终止。黄益莲、梁庆来、梁同青、杨洪仔已在友联厂连续工作十年以上,但上述四人在劳动关系存续期间并未提出签订无固定期限劳动合同。且在仲裁裁决补签无固定期限劳动合同后,黄益莲等四人选择向法院起诉,请求撤销仲裁裁决,没有请求与友联厂签订无固定期限劳动合同的意思表示。故双方劳动合同关系已于2008年12月31日依法终止。友联厂在一审中同意按仲裁裁决第二项支付16540元,是对自身权利的依法处分,一审判决予以确认并无不妥,故对友联厂请求撤销一审判决第一项的上诉主张不予采纳。判决:驳回上诉,维持原判。
   黄益莲、梁庆来、梁同青三人不服二审生效判决,向广东省高级人民法院申请再审。经该院审查认为,申请再审人黄益莲、梁庆来、梁同青的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(二)、(六)项规定的情形,裁定对该案进行再审。
   【评析】
   友联厂分别与黄益莲、梁庆来订立了1年期劳动合同和无固定期限劳动合同。两份合同上均有双方签章,除合同期限不同外,其余内容基本一致。本案争议焦点在于友联厂分别与黄益莲、梁庆来订立的两份劳动合同应如何认定的问题。
   由于两份劳动合同载明的签订日期均为2008年1月1日,难以判断签订的先后顺序,也无法确定是否属于双方协商变更。在无其它证据佐证的情况下,二审仅以固定期限合同经过劳动部门鉴证为由,采信友联厂关于双方在签订无固定期限劳动合同后协商变更签订了固定期限劳动合同的辩称,缺乏事实和法律依据。
   黄益莲、梁庆来在友联厂连续工作均已满十年,符合签订无固定期限劳动合同的法定条件。根据《劳动合同法》第14条第2款第(1)项规定,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。换言之,只有在黄益莲、梁庆来主动提出订立固定期限合同的情况下,友联厂方可与其二人订立固定期限劳动合同。友联厂主张双方订立的是固定期限劳动合同,黄益莲、梁庆来不予认可,根据上述法律规定,应由友联厂举证证实合同订立时是由黄益莲、梁庆来主动提出订立固定期限合同。除非用人单位能提供证明是劳动者主动要求签订固定期限的劳动合同,否则根据我国劳动合同法的相关规定,劳动者与用人单位签订的应该是无固定期限劳动合同。本案的举证责任应由厂方承担,而不是由劳动者承担。一、二审未要求友联厂承担举证义务,而是以黄益莲、梁庆来、梁同青等四人在劳动关系存续期间未提出签订无固定期限劳动合同、仲裁裁决后也没有请求签订无固定期限劳动合同的意思表示为由,采信友联厂的主张,属于适用法律错误、举证责任分配不当导致认定事实不清。
   根据最高院司法解释的一贯精神,审理劳动争议案件时应切实保护作为弱势群体的劳动者的合法权益,在本案存在两份合同难以认定的情形下,从维护实体正义角度出发,应当作出有利于劳动者的认定,即认定无固定期限劳动合同的效力。友联厂单方解除与黄益莲、梁庆来的无固定期限劳动合同,应当依照《劳动合同法》的相关规定支付经济补偿金或赔偿金。
   (一审合议庭成员:林睦飞李丰丰曾飞跃
   二审合议庭成员:张德炼黄光汉李桥
   再审合议庭成员:强弘李磊李安
   编写人:广东省高级人民法院李安
   责任编辑:丁文严
   审稿人:曹守晔)

 


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