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警惕外资企业国内代表处的直接聘用

发布日期:2014-9-25  来源:广州企业法律顾问律师网  标签:广州法律顾问    浏览次数:2692

        近日,本律师接到当事人的咨询,其服务的某香港有限公司广州代表处以其不能出差为由将其解雇,同时该公司又没有和劳动者签订劳动合同、没有支付加班费、也没有为其购买社保,该当事人咨询如何维权。本律师就该问题分析如下:

        1、外资企业办事处与中国雇员之间建立劳动聘用关系,必须通过外国企业服务公司等合法的、有资质的人才中介机构办理正式聘用手续,如果是外国办事处直接聘用的,则属于非法用工,即雇佣关系,而非劳动合同关系。

        2、外资企业办事处无直接用工权,如果被外资企业办事处直接录用,发生纠纷不属于劳动仲裁管辖范围,不适用《劳动合同法》,但可以起诉至法院。即如果涉及违法解除、加班工资、未签劳动合同的加倍工资等请求,均不能得到支持,只能得到劳动报酬。

       3、国内有资质的外国办事处为外资企业办事处聘用中国雇员的,则形成类似于劳务派遣的关系,即劳动者与人才中介建立劳动合同关系,人才中介语外企办事处是劳务派遣关系。

       4、如果已经被外企办事处录用且工作,发生劳动纠纷等问题的,可以到广东省劳动行政部门投诉非法用工,直至企业委托中介机构补签了劳动合同后,再进行劳动仲裁的维权。

       附:相关法律

      广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定 


颁布单位:广东省人民政府(粤府函[1999]584号) 
颁布时间:1999年12月7日 
实施时间:1999年12月7日 

第一条 为规范外国企业常驻代表机构就业服务秩 序,维护外国企业常驻代表机构和中国雇员的合法权益,根据国家有关规定,结合本省实际,制定本规定。 

第二条 本规定所称外国企业常驻代表机构聘用中国雇员,是指外国企业常代表机构通过省人民政府批准设立的为外国和港、澳、台企业提供就业服务的单位 (以下简称涉外就业服务单位)雇用中华人民共和国公民并直接或间接支付劳动报酬的行为。外国企业常驻代 表机构就业服务,是指涉外就业服务单位经批准依照有关规定向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的服务活 动。 

第三条 本规定适用于本省行政区域内的下列单位 和个人: 
(一)外国企业常驻代表机构; 
(二)涉外就业服务单位; 
(三)到外国企业常驻代表机构工作的中国雇员。 

第四条 省劳动行政部门是我省外国企业常驻代表机构就业服务工作的管理机关。 

第五条 申请设立涉外就业服务单位须具备下列条件: 
(一)有健全的组织机构和完善的工作制度; 
(二)有3名以上经劳动行政部门进行岗位资格培 训考核合格的劳动管理工作人员; 
(三)是事业单位或国有大中型企业。 

第六条 申请设立涉外就业服务单位须提供下列文件资料: 
(一)开展外国企业常驻代表机构就业服务的申请报告; 
(二)设立事业单位的批准文件或《企业法人营业执照》; 
(三)省劳动行政部门规定的其他有关文件资料。 

第七条 申请涉外就业服务,由省劳动行政部门提出书面审查意见并报省人民政府审批。经省人民政府批准后,涉外就业服务单位应于一个月内向工商行政管理 
部门申请办理工商登记。 

第八条 涉外就业服务单位必须遵守国家的劳动法律、法规和有关的政策,接受劳动行政部门的监督检查,保护中国雇员的合法权益。 

第九条 涉外就业服务单位只能在机构驻地行政区域内开展业务,不得跨地区从事外国企业常驻代表机构 就业服务。 

第十条 涉外就业服务单位不得违反省物价行政部门和省劳动行政部门规定的收费标准(包括雇员工资和 服务费)进行不正当竞争,收费标准应纳入广东省地方 定价目录管理。 

第十一条 外国企业常驻代表机构聘用中国雇员,必须委托涉外就业服务单位办理,不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。 

第十二条 中国雇员必须通过涉外就业服务单位向外国企业常驻代表机构求职应聘。 

第十三条 涉外就业服务单位与中国雇员建立劳动关系应当依照中华人民共和国的有关法律法规签订劳动合同,并依法为中国雇员缴纳社会保险费用。劳动合同由劳动行政部门鉴证。 

第十四条 涉外就业服务单位向外国企业常驻代表机构提供中国雇员服务应依法签订劳务协议,明确双方的权利义务。劳务协议应当以书面形式订立,并具备以下条款: 
(一)劳务协议期限; 
(二)工作时间; 
(三)工作岗位和工作任务; 
(四)劳动报酬费用; 
(五)劳动保护; 
(六)劳动纪律; 
(七)违反劳务协议的责任。
劳务协议除前款规定的必备条款,当事人可以协商约定其他内容。 

第十五条 涉外就业服务单位与中国雇员发生劳动争议,应当按照国家和省有关劳动争议规定处理。 

第十六条 中国雇员可自主选择涉外就业服务单位,无正当理由涉外就业服务单位不得扣押人事档案或以其他方法阻止中国雇员的合理流动。解除劳动合同的经济补偿,按照国家和省有关规定处理。涉外就业服务单位提供尚未与原用人单位(含涉外就业服务单位)解除劳动合同的中国雇员,涉外就业服务单位应当承担连带责任。 

第十七条 《雇员就业证》是中国雇员到外国企业常驻代表机构工作的合法凭证。涉外就业服务单位应在中国雇员正式聘用前向省劳动行政部门或其授权的地级以上市劳动行政部门申请领取《雇员就业证》。申请《雇员就业证》须填写雇员登记表和提供申请人员的职业资格证书、政审意见等材料,并将雇员登记表送国家安全机关备案。中国雇员属跨区域应聘就业的,应向当地公安机关 申领《暂住证》。 

第十八条 涉外就业服务单位派中国雇员到外国企 业常驻代表机构工作应按规定办理有关审查手续。不符合规定的中国雇员,涉外就业服务单位不得派往外国企业常驻代表机构工作。 

第十九条 涉外就业服务单位通过新闻传播媒体或 者举办劳务招聘会等方式为外国企业常驻代表机构招聘中国雇员的,必须先到所在地的地级以上市劳动行政部门办理审批手续。中央、部队、省属驻穗的涉外就业服务单位的审批手续由省劳动行政部门负责。 

第二十条 对违反本规定的行为,由省劳动行政部门按下列规定视情节轻重予以处罚; 
(一)对违反第七条规定,擅自向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的单位处以5000元以上10000元以 下的罚款; 
(二)对违反第十一条规定,擅自招聘中国雇员的外国企业常驻代表机构,责令限期改正,并处以5000元以上10000以下的罚款; 
(三)对违反第十七条规定,中国雇员无《雇员就业证》到外国企业常驻代表机构工作的,责令限期改正,并对其所属的涉外就业服务单位处以每人每月500元以上1000元以下的罚款,对中国雇员处以每人100元的罚款; 
(四)涉外就业服务单位违反第十三条规定,不同中国雇员签订劳动合同的,责令其限期改正;逾期不改的,处以每人每月200元的罚款;情节严重的,报请省人民政府取消其涉外就业服务单位资格。本规定的行政处罚,省劳动行政部门可以委托地级以上市劳动行政部门执行。 

第二十一条 对本规定的行政处罚不服的,可依法申请行政复议或行政诉讼。 

第二十二条 外国非企业经济机构和港、澳、台地区的企业或非企业经济机构在粤设立的常驻代表机构聘 用中国雇员以及驻粤的外国人聘用中国雇员,依照本规定执行。 

第二十三条 本规定自公布之日起施行。